A teoria da perda da chance ou perda de uma chance, adotada em responsabilidade civil, considera que aquele que, intencionalmente ou não, retira de outra pessoa a oportunidade de obter um determinado benefício, responde por isso. A despeito de não estar expressamente prevista pelo Código Civil de 2002, a teoria da perda da chance é fundamentada pela jurisprudência e vem sendo cada vez mais acolhida no contexto brasileiro.

A teoria tem sido amplamente utilizada na aferição da responsabilidade civil dos profissionais liberais. Em geral, esses profissionais assumem obrigação de meio, e não de resultado — ou seja, devem empregar todos os meios ao seu alcance para atingir determinado resultado, mas não podem garantir que ele ocorrerá. Nesses casos, os tribunais entendem que o profissional é responsável pelo prejuízo decorrente da perda da chance, quando tiver agido com negligência.

História

A teoria da perda de uma chance começou a ser estudada na França ao final do século XIX, sendo propriamente desenvolvida a partir da década de 1960 do século XX. O marco jurisprudencial mais citado é uma decisão de 1965 da Corte de Cassação Francesa, em recurso acerca da responsabilidade de um médico que diagnosticou erroneamente um paciente, retirando-lhe as chances de cura. No contexto brasileiro, a jurisprudência passou a ser considerada apenas a partir dos anos 1990.

Jurisprudência

A teoria da perda de uma chance é aplicada quando, por negligência ou má-fé, alguém é impedido de obter um ganho ou evitar um prejuízo. A chance perdida foi acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça como um dano autônomo e reparável, desde que seja razoável, séria e real — e não meramente fluida ou hipotética. Ainda que o ganho em si não seja absolutamente certo, a teoria pode ser aplicada quando havia possibilidade concreta de êxito e uma probabilidade mensurável pode ser calculada.

Teoria da Perda de uma Chance no Direito Médico

A aplicação da teoria da perda de uma chance nos casos de responsabilidade civil médica suscitou diversas críticas e é considerada a vertente que exige maiores cautelas. A relação entre médico e paciente caracteriza-se, em regra, como obrigação de meio, sendo imprescindível, para a responsabilização do profissional, a demonstração de culpa e nexo de causalidade entre sua conduta e o dano causado. Nesses casos, a teoria passou a ser utilizada como forma de flexibilizar a exigência de comprovação do nexo de causalidade. O julgador pode recorrer à teoria da perda de uma chance para lidar com a incerteza sobre a relação causal entre o fato ilícito e o dano produzido, concedendo indenização parcial baseada no grau de probabilidade de que o fato tenha efetivamente causado o dano — com fundamento na ideia de causalidade parcial.

No âmbito do direito médico internacional, a teoria é conceituada como a falha do prestador de saúde em impedir a progressão de consequências adversas, resultando na perda da vida ou em incapacidade permanente do paciente.

Nesse sentido, defende-se a possibilidade de aplicação da teoria de Florence Macrez sobre a perda de uma chance nos casos de violação do dever de informar (consubstanciado no Termo de Consentimento Informado e Esclarecido). Conforme essa perspectiva, o médico que deixa de divulgar informações adequadas priva o paciente da oportunidade de tomar uma decisão mais favorável diante do risco que venha a se concretizar. O dano indenizável seria, assim, medido pela extensão da oportunidade perdida de evitar o tratamento ou procedimento cirúrgico; em outras palavras, o descumprimento da obrigação de informar configura, em si, a perda de uma chance (perte de chance).

O desembargador Miguel Kfouri Neto, um dos primeiros juristas a tratar do tema na seara médica, ressalta que a aplicação irrestrita da teoria alteraria profundamente o regime do erro de diagnóstico, que somente é indenizável quando configurar erro grosseiro, podendo resultar em condenações automáticas com consequências prejudiciais ao exercício da medicina.

O autor compreende ainda que a teoria implica hipótese de responsabilidade que merece cautela, especialmente em relação aos atos médicos realizados em condições precárias de trabalho — sobretudo em hospitais públicos —, com escassez de recursos para exames complementares e diante de condições de saúde agravadas pela baixa qualidade de vida em diversas regiões brasileiras.

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