En Chile, abuso de posición dominante es un concepto acuñado para encuadrar ciertas conductas o actos que sean interpretados como prácticas anticompetitivas en el mercado relevante del cual se encuadran estas conductas o actos según lo dispuesto en la legislación chilena, encausadas en el DL 211.http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2012/09/DL_211.pdf
Se ha definido tradicionalmente el “poder de monopolio” o posición dominante como una conducta contraria a la libre competencia, consistente en el uso abusivo o antijurídico del poder de mercado de una empresa o un conjunto de empresas con el fin de explotar o preservar una renta monopólica en un mercado relevante determinado. Se señala que poseer más del 40% del mercado ya es detentar poder monopólico.
Al realizar el análisis jurídico del Decreto Ley 211, a propósito de la figura de la posición dominante o explotación abusiva, la cual se encuentra contenida en el artículo 3° letra b), la cual se refiere a que "la explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes".http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=236106&idVersion=
Una empresa en esta situación puede actuar frente a los otros operadores del mercado en forma no equitativa, imponiendo, por ejemplo, precios de compra o venta exagerados o concediendo ventajas discriminatorias a algunos clientes con el fin de controlar su comportamiento.
Se entiende que lo denominado, por el Decreto Ley 211, como un "un abuso de posición dominante" es la conducta realizada por parte de una empresa o de un conjunto de empresas que tenga un controlador común, este controlador en definitiva maneja estas empresas que aparentemente son distintas unas de otras, y las maneja fijando precios de compra, de venta o imponiendo algunos productos. En este caso el legislador está reconociendo algunas actitudes como las fusiones de empresas, las absorciones de empresas, las reorganizaciones o reestructuraciones de empresas como partes de la figura específica de posición dominante, señala esto don Javier Tapia jefe, división de estudios y promoción Fiscalía Nacional Económica.http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2011/11/Javier-Tapia.pdf
La figura aludida establece como condición para su ejecución que una empresa con una posición privilegiada de mercado pueda realizar actos tendientes a eliminar la competencia. En la práctica tiende a eliminar o excluye a la competencia, a través de dos tipos de precios, los cuales son precios de exclusión y precios abusivos. Abuso de Posición Dominante, Domingo Valdés Prieto El primero referido a precios fijados a un nivel muy bajo o inferiores al costo marginal, ya concretado el objetivo de eliminar a la competencia mediante está práctica y disuadidos los que deseaban entrar a competir, esta podrá aumentar sus precios y conseguir importantes beneficios, en tanto, el segundo hace mención a que son aquellos claramente superiores a los habidos en competencia, en razón de provenir de un monopolio o de una empresa en ejercicio de un poder sobre el mercado. Cabe destacar que no necesariamente el detentar un alto poder de mercado significa estar en presencia de un abuso de poder de posición dominante, sino que es necesario tener en cuenta factores que serán desarrollados en lo que sigue.Las operaciones de concentración y sus cuestionamientos competitivos y extracompetitivos, Felipe Bulnes
Historia
Desde la antigüedad, se ha erigido en Occidente el resguardo serio y necesario de la libre competencia, en razón de la preservación del precio justo, una tradición fundamentalmente de origen griego.Aristóteles. Constitución de los Atenienses. Editorial Gredos, Madrid: 1995, 51.3, p. 174
En los capítulos 8 y 9 de “La república”, Aristóteles pone en evidencia las diferencias entre economía y crematística, siendo economía la obtención de los bienes necesarios para la vida o útiles para la familia o el estado, que constituyen lo que él llama “la verdadera riqueza”, limitada a lo suficiente para una buena vida, mientras que la crematística es el arte de hacer dinero, la acumulación de riqueza sin límite.
Esto tuvo una abismante trascendencia en la Edad Media en donde se acuña el término "libre competencia" por parte del teólogo y jurista Luis de Molina.Luis de Molina El mencionado jurista, concluía: "El precio justo de las cosas depende, principalmente, de la estimación común de los hombres de cada región; y cuando en alguna región o lugar se suele vender un bien, de forma general, por un determinado precio, sin que en ello exista fraude, monopolio ni otras astucias o trampas, ese precio debe tenerse por medida y regla para juzgar el justo precio de dicho bien en esa región o lugar, siempre y cuando no cambien las circunstancias con las que el precio justificadamente fluctúa al alza o a la baja".DE MOLINA, L. Teoría del precio justo. Editorial Nacional: Madrid, 1981. Disputa 348, numeral 3°,. p. 169 Hasta la Edad Media lo que entendían los autores como monopolio, hoy lo denominamos "abuso de posición dominante", en donde el precio justo es determinado por el mercado en tanto éste no sufra las interferencias del fraude, de la fuerza, del abuso de posición dominante, está siempre bajo el alero de la defensa de la libre competencia.Domingo Valdés Prieto. Abuso de Posesión Dominante. Editorial: Anales UC,. p. 74
En nuestro país el delito de abuso de posición dominante está tipificado en el Decreto Ley n ° 211, el cual demuestra haber integrado en gran parte lo expuesto por Luis de Molina. Este decreto en nuestro país fue promulgado en 1973, teniendo por objetivo adaptar al país al nuevo modelo económico al cual se enfrentaba, donde existiría mayor libertad de mercado y por lo mismo más probabilidad de que se incurriese en delitos económicos. En el texto original existieron comisiones preventivas y una comisión resolutiva, pero por sobre todo se destaca la eficiencia de la fiscalía nacional económica durante este periodo. Dejando a Chile como uno de los países más avanzados en esta materia dentro de Latinoamérica. Pero el DL 211 sufrió importantes reformas durante el gobierno del presidente Ricardo Lagos, reformas que fueron promulgadas durante el año 2003, dentro de estas reformas se destaca el claro fortalecimiento del órgano jurisdiccional competente en estas materias, el cual pasa a llamarse Tribunal de defensa de la libre competencia como un órgano independiente de la Fiscalía Nacional Económica e independiente del Ejecutivo. http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=5872
Mercado Relevante
Para determinar si una práctica afecta las condiciones de libre competencia, se debe establecer cuál es el mercado relevante del rubro en cuestión. Ello implica analizar, entre otros factores, la existencia de sustitutos cercanos de productos o servicios, así como el ámbito geográfico comprendido por el mercado, definiendo el espacio de competencia efectiva que corresponda.https://web.archive.org/web/20130614231451/http://www.mef.gub.uy/competencia/documentos/mercado_relevante.pdf
El mercado Relevante se presenta en una doble dimensión: La determinación del mercado relevante en función de productos y servicios, cuyo objeto de análisis es el conjunto de mercados o segmentos de mercado correspondientes a bienes o servicios potencialmente sustitutos del ofrecido por los agentes investigados. La sustituibilidad de los bienes o servicios debe analizarse tanto desde el punto de vista de la demanda como de la oferta. En relación con la demanda Se debe determinar qué conjuntos de variedades o marcas de bienes o servicios presentan un potencialmente alto grado de sustituibilidad entre sí para una proporción significativa de compradores, usuarios o consumidores. Respecto a la oferta se debe determinar si existen otros productores dispuestos a comercializar el bien o servicio. La sustituibilidad de la oferta implica que ante un aumento del precio de determinado bien, otras empresas reasignan sus recursos para ofrecerlo, ahora bien, debe considerarse como sustitutos en oferta sólo a aquellos que son potenciales de ofrecer con la capacidad instalada, es decir, sin invertir en nuevas planta y equipos.Análisis económico de las operaciones de concentración, María de la Luz Domper
Determinación del mercado relevante en términos geográficos, cuyo objeto es establecer la menor área geográfica dentro de la cual sea probable ejercer poder de mercado respecto del producto o grupo de productos relevantes.http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2012/10/Guia-Fusiones.pdf p.13
En Chile la Fiscalía Nacional Económica, considera, además de las dimensiones ya mencionadas, la dimensión temporal del mercado relevante, especialmente cuando exista evidencia de demanda punta y fuera de punta o de demanda estacional, o se trate de bienes durables o de rápida obsolescencia.
Parámetros para analizar el mercado relevante. Para analizar la sustituibilidad de demanda, se pueden utilizar los siguientes parámetros, técnicas y fuentes de información: Estudios técnicos y de funcionalidades de las distintas variedades y marcas de los bienes o servicios analizados. Análisis estadísticos y econométricos de la evolución pasada de las series de cantidades transadas y precios de los segmentos de mercado estudiados, incluyendo la estimación de distintas elasticidades de las cantidades demandadas. Análisis de información cualitativa/histórica/anecdótica referida a conductas de los compradores en instancias pasadas de variaciones de precios. Revisión de encuestas de opinión, ya sea a muestras estadísticamente representativas como cualitativamente relevantes de agentes del mercado acerca de sus acciones y preferencias respecto a las distintas variedades de bienes o servicios analizados. Revisión de documentos, comunicaciones y otro tipo de informaciones producidas por los agentes investigados u otros actores relevantes en relación con la sustituibilidad de productos. Consulta a expertos e informantes calificados acerca de las preferencias de los agentes y de la dinámica del mercado. Estimación de los costos para los consumidores de trasladar su demanda a otros bienes, llamados “switching costs” (ej. necesidad de realizar inversiones específicas, incertidumbre sobre la calidad o reputación de proveedores, etc.)
Para analizar la sustituibilidad de oferta, se pueden utilizar los siguientes parámetros, técnicas y fuentes de información:
Antecedentes de sustituibilidad de la oferta, como ser, información pasada del grado de sustituibilidad de la oferta ante variaciones en los precios relativos. Información sobre la disposición de los consumidores a cambiar de proveedor ante un incremento de precios. Información de los costos en que deben incurrir los oferentes para ofrecer el nuevo producto y del tiempo necesario para proveerlo (documentos internos de las empresas como estudios sobre precios, planes de negocios, etc.). Información de capacidad ociosa de los eventuales oferentes. Información del proceso de producción.
Para evaluar la dimensión geográfica del mercado relevante, se puede considerar la siguiente información:
El costo para los consumidores de cambiar a productos ofrecidos en otras áreas geográficas. El costo para los oferentes de proveer los productos en otras áreas geográficas. Información de diferencias de estrategia por área en cuanto a precios, ventas, marketing. Información de flujos de bienes entre áreas geográficas y sobre la existencia de barreras a la entrada. Datos acerca de los aranceles y otras restricciones al comercio exterior en el país y en sus socios comerciales.