250px|thumb|Escena de la firma de la Constitución de los Estados Unidos, por Howard Chandler Christy. Los originalistas afirman que el significado de la Constitución es estático.
En el contexto de la interpretación constitucional en los Estados Unidos, el originalismo es una familia de teorías doctrinarias que comparten un punto de partida, este punto es que la Constitución (o el estatuto) tiene un sentido fijo y conocido, el cual se establece al momento de la ratificación y entrada en vigencia del texto en cuestión. El "originalismo" es una teoría legal parecida al formalismo mezclado con el textualismo. En la actualidad esta teoría se está volviendo popular entre los políticos conservadores de EE. UU., siendo los más conocidos Antonin Scalia, Clarence Thomas y Robert Bork, pero también ha sido adoptada por políticos liberales como el juez Hugo Black y Akhil Amar.Akhil Amar, "Rethinking Originalism (Re-pensando el Originalismo)."
Introducción
El originalismo es una familia de teorías, siendo las principales:
El propósito original ("original intent"). Es la teoría según la cual debe haber una coherencia de significado al interpretar entre lo que está escrito en la Constitución y lo que tenía en mente la intención del constituyente.
La teoría del significado original, que está relacionada con el textualismo. Según esta teoría la interpretación de una constitución escrita debe basarse en el significado ordinario que el texto tenía en el momento en que fue adoptado; esto es, que se basan en lo que en ese momento hubiera sido entendido por un "hombre común", una persona razonable de la época en que se ratificó. Es esta teoría del originalismo la que tiene más adherentes, tales como los Jueces Asociados de la Corte Suprema Scalia y Thomas.
Lo que comparten dichas teorías comparten es la creencia en una autoridad que es contemporánea al momento de la ratificación del texto constitucional; su diferencia está en determinar cual es esa autoridad: la intención de los autores, el entendimiento de los autores o de quienes la ratificaron, o el significado ordinario del texto.
La principal y más conocida contrapartida al originalismo es la teoría de la constitución viviente ("Living Constitution"): según esta, la Constitución fue redactada en términos flexibles cuyo significado puede ser dinámico. Aunque ambas teorías son generalmente consideradas como teorías de interpretación constitucional competitivas entre sí. Un artículo reciente del profesor Jack Balkin, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale, intenta demostrar que ambas teorías pueden ser compatibles.
Origen del término En el artículo Originalismo y la Enmienda Catorce,B. Boyce, Originalism and the Fourteenth Amendment, 33 Wake Forest L. Rev. 909 Brett Boyce describe el origen del término "originalista" como sigue:
«El término "originalismo" ha sido comúnmente usado a partir mediados la década de 1980 y fue aparentemente acuñado por Paul Brest en La búsqueda mal concebida del Entendimiento Original. Antes de ello, las discusiones usaban usualmente el término "interpretivismo" para referirse a las teorías que derivaban del significado del texto original por sí solo ("textualismo"), o de la intención de sus autores ("intencionalismo").
»Las actuales discusiones han estado rechazando los términos "interpretivismo", que usualmente se refiere al textualismo no originario, y al término "intencionalismo", el cual sugiere basarse en intenciones subjetivas más que en el significado objetivo.»Boyce, supra, p. 909 n.1 (citas omitidas).
Diferencias con el constitucionalismo estricto
Habitualmente el término "originalismo" es utilizado como un sinónimo de constitucionalismo estricto.professorbainbridgeThe University of Chicago, The Law School "I am not a strict constructionist, and no one ought to be."Can Bush Deliver a Conservative Supreme Court? By JEFFREY ROSENJurist.Law.Pitt.Edu
thumb|200px|El juez de la Corte Suprema Antonin Scalia creía firmemente en el originalismo.
Ambas teorías se encuentran asociadas a las escuelas de pensamiento del textualismo y formalismo legal, pero existen profundas diferencias entre ellas. El juez Scalia diferencia ambas indicando que «él usa un bastón» significa «él camina con un bastón», y no lo que una estricta utilización de la palabra sugiere.Ver Smith v. United States, 508 U.S. 223 (1993) Scalia ha afirmado que él no es "un estricto constitucionalista, y que nadie debiera serlo;" y llama al constitucionalismo estricto «una forma degradada de "textualismo" que falta el respeto a la filosofía constitucionalista del derecho»."A. Scalia, A MATTER OF INTERPRETATION, ISBN 0-691-00400-5, Amy Guttman ed. 1997, at p.23.
La teoría del originalismo es una teoría de interpretación, no una construcción.Ver Barnett, The Original Meaning of the Commerce Clause Como Scalia ha dicho, «la Constitución, o cualquier texto, debe ser interpretado de forma razonable, no estrictamente ni simplemente»: cuando el originalismo ha hecho entender a un juez el significado de la Constitución, entonces está atado por ese significado - pero la importancia de juzgar no es simplemente saber lo que el texto significa (interpretación), sino tomar las pautas generales necesarias del Derecho y aplicarlas a los casos y controversias específicas (construcción). En muchos casos, el significado puede ser tan específico que no es admisible ninguna discreción, pero en muchos casos, todavía queda en manos del juez el decidir cual es una interpretación razonable. Por lo tanto, un juez puede ser tanto un originalista y un constitucionalista estricto - pero una teoría no puede surgir ex officio de la otra.
Para poner las diferencias de una forma más explícita, ambas escuelas toman el significado ordinario del texto como su punto de partida, pero tienen diferentes acercamientos a ella, los que pueden ser ilustrados de forma más simple con un ejemplo.
Imagine que la Constitución tiene una cláusula (lo cual es obviamente falso) que señala que una persona no puede ser "sometida a ser ahorcada, decapitada, o ejecutada por un escuadrón". Un Constitucionalista Estricto interpretaría la cláusula como que esos específicos castigos mencionados son inconstitucionales, pero que otras formas de pena capital no lo son. Para un miembro de esta escuela de pensamiento, el sentido específico y estricto del texto es el principio y el fin del problema.
En cambio, para un Originalista el texto comienza con el problema, y dos Originalistas pueden llegar a distintos resultados, no solo respecto de la interpretación del constitucionalismo estricto, sino entre ellos mismos. "Los Originalistas pueden llegar a distintos resultados en un mismo caso"; un originalista puede mirar el contexto en el que la cláusula fue escrita, y puede descubrir que la lista de penas escritas en la cláusula eran las únicas formas de pena capital que se utilizaban en ese tiempo, y las únicas formas de pena capital utilizadas al momento de la ratificación del texto. Por ello, un originalista puede concluir que la pena capital en en general — incluyendo los métodos inventados después de la ratificación, como la silla eléctrica — no son constitucionales. Otro originalista puede ver el texto y darse cuenta de que los autores crearon la lista. Podría asumir que el Congreso pretendía que esta fuera una lista exhaustiva de penas capitales objetables. Ya que de otra forma habrían prohibido la pena capital como un todo, en lugar de crear esta lista. Él llegaría a la conclusión de que otras formas de ejecución son constitucionales.
Formas de originalismo El Originalismo es en realidad una familia de pensamientos.
Intención original
La "forma original del originalismo" era conocida como intencionalismo, o "intención original", según el cual se aplicaban las leyes basándose en la intención subjetiva de sus autores. Por ejemplo, los autores de la Constitución de los Estados Unidos sería un grupo de "Padres Fundadores" que la redactaron. La metodología intencionalista implica el estudiar los escritos de los autores, o los registros de la Convención de Filadelfia, para buscar pistas de su intención.
Hay dos tipos de "análisis de intención", dando dos significados diferentes a la palabra "intención". El primero, una regla constructista del derecho anglosajón durante la Era Fundacional (Founding Era), es la intención funcional. El segundo es la intención motivacional. Para entender la diferencia puede utilizarse la siguiente metáfora: un arquitecto construye una iglesia gótica utilizando grandes ventanales. La intención funcional de estos ventanales es dar a la Iglesia mayor belleza. La intención motivacional podría ser del generar trabajo para su cuñado quien tiene una empresa de ventanas. Usando este tipo de análisis de la intención original del primer tipo, podríamos decir que el lenguaje del Artículo III de la Constitución de los Estados Unidos era delegar al Congreso las jurisdicciones de apelación, y no el remover jurisdicción, envolviendo una cuestión constitucional, de todas las cortes. Eso sugeriría que la decisión del caso Ex Parte McCardle fue errónea. Ex Parte McCardle, 74 U.S. 506 (Wall.) (1868)
Problemas de la intención original
Sin embargo, hay numerosos problemas inherentes al intencionalismo, y a fortiori cuando aquella teoría es aplicada a la Constitución: muchos de los "Fundadores" no dejaron por escrito discusiones o comentarios respecto a cual era su intención en 1787, y, si bien algunos lo hicieron, no hay una razón suficiente para creer que el resto pensaba igual que ellos. La teoría fue desacreditada tras un artículo en la revista Law Review que atacaba a Robert Bork y al proceso intencionalista,Ver, por ejemplo, Powell, The Original Understanding of Original Intent, 98 Harv. L. Rev. 885 (1985) antes de que Bork no fuera ratificado por el Senado para ser Juez de la Corte Suprema. Específicamente, la intención original parecía no tener respuesta para tres importantes preguntas:: si es que un grupo tan diverso como los autores de la constitución tenían una sola intención en común; si es que lo hicieron, podría esta ser determinada una vez transcurridos dos siglos; y si es que los autores hubieran apoyado tal teoría.Véase también, W. Serwetman, Originalism At Work in Lopez: An Examination of the Recent Trend in Commerce Clause Jurisprudence
En respuesta a esta crítica, una diferente teoría de originalismo fue articulada, entre otros por Antonin Scalia,Ver A MATTER OF INTERPRETATION, supra; véase también, A. Scalia, Originalism: the Lesser Evil, 57 U. Cin. L. Rev. 849. Robert BorkVer R. Bork, THE TEMPTING OF AMERICA: THE POLITICAL SEDUCATION OF THE LAW. y Randy Barnett.ver R. Barnett, An Originalism for non-Originalists, 45 Loy. L. Rev. 611; R. Barnett, RESTORING THE LOST CONSTITUTION. La teoría originalista llamada significación original.
Significado original
El juez asociado Oliver Wendell Holmes argumentaba que interpretar una ley no era "meterse dentro de su mente" porque el asunto "no era lo que tal hombre quería decir, sino lo que las palabras de ese hombre significaran para una persona normal de habla inglesa, usadas en las circunstancias en que ellas fueron utilizadas."O.W. Holmes, COLLECTED LEGAL PAPERS, ISBN 0-8446-1241-3, p.204 Este es el precepto esencial del Originalismo en la actualidad.