Una reforma o enmienda constitucional inconstitucional es un concepto de revisión judicial basado en la idea de que incluso una reforma o enmienda constitucional debidamente aprobada y ratificada, específicamente una que no esté explícitamente prohibida por el texto de una Constitución, puede ser inconstitucional por motivos sustantivos, a diferencia de los procesales; por ejemplo, debido a que esta reforma entra en conflicto con alguna norma, valor y/o principio constitucional o incluso extraconstitucional. Como indicó el académico jurídico israelí Yaniv Roznai (2017), la doctrina de la enmienda constitucional inconstitucional ha sido adoptada por varios tribunales y juristas en varios países a lo largo de la historia. Si bien esta doctrina generalmente se ha aplicado específicamente a las enmiendas constitucionales, han existido movimientos y propuestas para aplicar también esta doctrina a las secciones originales de una Constitución.

Concepto y origen en Estados Unidos derecha|miniaturadeimagen| En 1893, el jurista estadounidense Thomas M. Cooley respaldó la idea de límites implícitos al poder de enmienda constitucional de los Estados Unidos. derecha|miniaturadeimagen| Akhil Amar sostiene que una enmienda que suprima la libertad de expresión sería inconstitucional. derecha|miniaturadeimagen| Richard George Wright sostiene que una enmienda que consolidara la supremacía blanca y reintrodujera la segregación sería inconstitucional. Dado que la Constitución de los Estados Unidos está codificada y no hay límites a las enmiendas que se encuentran en el artículo V (excluyendo la única cláusula intangible que queda), la capacidad y la voluntad de la Corte Suprema de los Estados Unidos para revocar cualquier enmienda constitucional es cuestionable. Ninguna enmienda constitucional federal en los Estados Unidos ha sido nunca declarada inconstitucional por un tribunal. A diferencia de las constituciones no codificadas de muchos otros países, como Israel y el Reino Unido, la Constitución estadounidense codificada establece altos estándares para las enmiendas, pero no impone límites al contenido de estas. Además, las enmiendas a la Constitución son extremadamente raras; la última enmienda a la Constitución (excepto las enmiendas aprobadas originalmente en el siglo XVIII) fue ratificada en la década de 1970. Sin embargo, algunos juristas apoyan la posibilidad de enmiendas inconstitucionales.

La idea de una enmienda constitucional inconstitucional ha existido al menos desde la década de 1890; fue adoptada por el entonces presidente de la Corte Suprema de Míchigan, Thomas M. Cooley, en 1893 y el jurista estadounidense Arthur Machen en 1910 (en el caso de Machen, al argumentar que la decimoquinta enmienda podría ser inconstitucional). Esta teoría se basa en la idea de que existe una diferencia entre reformar una constitución particular (en otras palabras, el poder de enmienda de la constitución o el poder constituyente secundario) y revisarla hasta tal punto que sea esencialmente una nueva constitución (en otras palabras, el poder constitucional o el poder constituyente primario). Los defensores de esta idea ven el primero como aceptable mientras que el segundo es inaceptable (incluso si la constitución existente en realidad no prohíbe explícitamente hacer lo segundo a través de su proceso de reforma) a menos que el pueblo realmente adopte una nueva constitución utilizando su poder constitucional. Cooley insistió en que las enmiendas «no pueden ser revolucionarias; deben estar en armonía con el cuerpo del instrumento». Profundizando en este punto, Cooley argumentó que «una enmienda que convierta un gobierno republicano democrático en una aristocracia o una monarquía no sería una enmienda, sino más bien una revolución «que requeriría la creación y adopción de una nueva constitución incluso si el texto de la constitución existente en realidad no prohibía tal enmienda».

En un artículo de revisión jurídica de 1991, el profesor de derecho estadounidense Richard George Wright sostiene que si una enmienda constitucional deja una constitución en tal estado, que es «restos humeantes y sin sentido» y extremadamente inconsistente e incoherente internamente, entonces tal reforma debería efectivamente ser declarada inconstitucional. Wright compara esto con un escenario en el que un cuerpo rechaza un trasplante de tejido debido a que este es extremadamente incompatible con el cuerpo al que se injerta, lo que desencadena una respuesta inmune por parte del cuerpo. En la analogía de Wright, la constitución es el cuerpo y la enmienda es un trasplante de tejido y, si bien ambas pueden existir pacíficamente por separado, no pueden existir pacíficamente juntas. Si bien Wright rechaza la idea de que ciertas enmiendas hipotéticas específicas sean inconstitucionales (como una enmienda que suprima uno o más estados de Estados Unidos), está de acuerdo con la opinión del profesor de derecho de Yale, Akhil Amar, de que una enmienda constitucional hipotética que suprima por completo la libertad de expresión sería inconstitucional porque tal reforma también socavaría muchas otras disposiciones constitucionales de los Estados Unidos y, por lo tanto, «dejaría en pie sólo una estructura constitucional inconexa, inviablemente insuficiente y fragmentaria». Una modificación de este tipo no sólo entraría en conflicto con las disposiciones de la primera enmienda (de hecho, tal anulación no es algo inaudito), sino también con una multitud innumerable de otras disposiciones constitucionales de los Estados Unidos. Wright también está de acuerdo con la opinión del profesor de derecho estadounidense Walter F. Murphy de que una enmienda constitucional que consagre legalmente la supremacía blanca, limite el derecho al voto a los blancos, requiera que tanto los gobiernos estatales como los federales segreguen las instituciones públicas y autorice otras discapacidades legales que claramente ofenden e incluso nieguen la dignidad humana de los no blancos sería inconstitucional porque —a pesar de la compatibilidad de tal enmienda con la Constitución de los Estados Unidos anterior a la guerra civil— «entra en conflicto fundamental e irreconciliablemente con prácticamente todas las concepciones del valor constitucional comúnmente citado de la igualdad».

En un artículo de 2015, Yaniv Roznai sostiene que cuanto más se parece la expresión del poder constituyente secundario (como en el poder de enmienda de la constitución) a la expresión de un poder constituyente primario democrático, menos debería estar sujeto a limitaciones (ya sea explícito o implícito) y viceversa —cuanto menos se parezca el poder constituyente secundario al poder constituyente primario y cuanto más se parezca el poder constituyente secundario a un poder legislativo ordinario, más debería estar sujeto a limitaciones, ya sean explícitas o implícitas—. Una variación de este argumento también fue respaldada en 2013 por Carlos Bernal-Pulido. Mientras tanto, en una reseña de 2018 del libro de Yaniv Roznai de 2017 sobre enmiendas constitucionales inconstitucionales, Joel Colón-Ríos argumentó que la doctrina de la enmienda constitucional inconstitucional sólo debería aplicarse en jurisdicciones donde el proceso de elaboración de la constitución fuera de hecho fuertemente democrático y fuertemente inclusivo –algo que Colón-Ríos señaló que en realidad no es cierto para los procesos mediante los cuales se elaboraron y ratificaron muchas constituciones actualmente existentes. Además, Colón-Ríos especuló sobre si la distinción entre el poder constituyente primario y el poder constituyente secundario puede realmente sostenerse en todos los casos en que el poder constituyente secundario es tan democrático (como en una expresión genuina de la voluntad del pueblo) o incluso más democrático que el poder constituyente primario —por ejemplo, si una expresión del poder constituyente secundario implica la convocatoria de una asamblea constituyente o convención constitucional democrática e inclusiva, mientras que una expresión del poder constituyente primario no—. En el mismo artículo, Colón-Ríos cuestionó si las jurisdicciones con constituciones que carecen de un mecanismo legal para resucitar el poder constituyente primario deberían rechazar categóricamente la doctrina de la enmienda constitucional inconstitucional, ya que el uso e invocación de esta doctrina en estas jurisdicciones significaría que ciertos principios constitucionales sólo serían capaces de ser cambiados o alterados mediante la revolución.

En una reseña del libro de Roznai de 2018, Adrienne Stone sostiene que hay argumentos sólidos para afirmar que sería inconstitucional una enmienda que transforme una constitución en alguna entidad distinta de una ley fundamental —por ejemplo, eliminar el estado de derecho—. De lo contrario, según Stone, el concepto de constitución carecería de sentido. Sin embargo, Stone es mucho más crítica con la afirmación de Roznai de que son inconstitucionales los cambios constitucionales que alteran la identidad de una constitución y al mismo tiempo le permiten seguir siendo una constitución —simplemente una constitución diferente de lo que era cuando se creó por primera vez—. Después de todo, Stone sostiene que la extrema maleabilidad de una constitución particular —el rechazo de una particular a la doctrina de enmienda constitucional inconstitucional— puede considerarse en sí misma parte de la identidad de esa constitución, lo que hace inadecuado que los tribunales la alteren. Stone también argumenta que la cuestión de si una enmienda constitucional es realmente inconstitucional no sólo debe decidirse basándose en si el proceso de enmienda constitucional fue democrático, inclusivo y deliberativo, sino también en si el proceso de elaboración de la constitución fue tan democrático, inclusivo y deliberativo como fue el proceso de enmienda constitucional. Stone utiliza su país de origen, Australia, como ejemplo de que el proceso de enmienda de la constitución fue más democrático y, por lo tanto, una mejor representación de la voluntad del pueblo que el proceso de elaboración de la constitución, ya que en el momento en que se redactó la Constitución de Australia, por la década de 1890, tanto los aborígenes australianos como las mujeres fueron excluidos del proceso de elaboración —mientras que ambos grupos participan plenamente en cualquier proceso de enmienda en el —. Stone sostiene que, en los casos en que el proceso de enmienda constitucional es más democrático e inclusivo —por tanto, más legítimo— que el proceso de elaboración de la constitución, sería permisible promulgar incluso cambios constitucionales transformadores a través del proceso de enmienda de la constitución (en oposición a un nuevo proceso de elaboración de una constitución).

Situación por país

Países que adoptaron esta teoría

Alemania La Alemania contemporánea surgió de las cenizas de la Segunda Guerra Mundial y de la experiencia totalitaria del nazismo. Basándose en el legado de la Constitución de Weimar y especialmente en la corrección de sus defectos, nació en 1949 la República Federal de Alemania (como Alemania Occidental) y el Tribunal Constitucional Federal ha estado activo desde 1951. La jurisdicción del tribunal se centra en cuestiones constitucionales y el cumplimiento de la Constitución por parte de todas las instituciones gubernamentales. Tanto las leyes ordinarias como constitucionales y sus enmiendas aprobadas por el Parlamento están sujetas a su revisión judicial, ya que tienen que ser compatibles con los principios de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania definidos por la cláusula de eternidad (Ewigkeitsklausel). Article 79 paragraph (3) of the Basic Law for the Federal Republic of Germany.

Argentina

Ecuador

El Salvador