Sujetos vinculados en la celebración y ejecución del contrato Desde el punto de vista del ordenamiento jurídico español, la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias,[Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias; BOE núm. 280, de 22/11/2003. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2003-21340 ]. establece la obligatoriedad de suscribir un seguro de responsabilidad o similar cuando se ejerza la profesión en el ámbito de la sanidad privada, lo cual afecta tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas (ver art. 4.8.e y art. 46). Dicha ley divide las profesiones sanitarias entre: Licenciados sanitarios en el art. 6 (médico, farmacéutico, dentistas y veterinarios, aunque también se permite incluir otros perfiles con estudios superiores como químicos, biólogos o psicólogos); y Diplomados sanitarios en el art. 7 (enfermeros, fisioterapeutas, terapeutas ocupacionales, podólogos, óptico-optometrista, logopedas, dietistas-nutricionistas, así como también otras ocupaciones que sean formalmente incluidas por una norma en la categoría de diplomados sanitarios).
Así, los profesionales que ejerzan su actividad únicamente en el ámbito de la sanidad pública no están obligados a contratar este seguro ya que es la Administración quien responde por los daños ocasionados por el personal a su servicio, tal como se desprende de los artículo 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público;[Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público; BOE núm. 236, de 02/10/2015. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-10566]. aunque debe tenerse en cuenta que el artículo 36.2 de dicha ley indica que "la Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio en vía administrativa de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del correspondiente procedimiento".
No obstante todo lo anterior, en la comunidad autónoma de Cataluña se promulgó la ley catalana 7/2006, de 31 de mayo, del ejercicio de profesiones tituladas y de los colegios profesionales[Ley 7/2006, de 31 de mayo del ejercicio de profesiones tituladas y de los colegios profesionales. DOGC núm. 4651, de 09/09/2006; https://portaljuridic.gencat.cat/ca/document-del-pjur/?documentId=419904&validity=1142610. BOE núm.160, de 06/07/2006; https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2006-12151&tn=2&p=20140108]. cuyo artículo 9.1 indica que "los y las profesionales con titulación tienen el deber de cubrir mediante un seguro o garantía equivalente los riesgos de responsabilidad en que puedan incurrir a causa del ejercicio de su profesión." En cambio, para los profesionales que desempeñan su actividad en el sector público sanitario, el artículo 9.3 de la Ley 7/2006, no obliga a que tengan suscrita una póliza de responsabilidad civil cuando el profesional sanitario se encuentre integrado en una Administración Pública y haya actuado dentro de su esfera de actividad, puesto que en tal caso la Administración que sea titular del hospital o centro de salud donde se hayan ocasionado los daños responderá de los mismos como responsable mediato de los daños que hubiesen tenido lugar.
La necesidad del contrato de seguro en el ámbito sanitario Como ya se ha mencionado, el seguro de responsabilidad civil en el ámbito sanitario surge de la necesidad de proteger a los profesionales de los daños que pudieran ocasionar a terceros en el desempeño de sus labores, dados los notables riesgos que, con carácter general, suelen estar presentes en la actividad sanitaria. De tal forma que, tanto en el ámbito de la asistencia sanitaria pública como la privada, nuestro ordenamiento jurídico exige la necesidad de contar con un seguro de responsabilidad civil. Así, si bien es el Estado ostenta la competencia exclusiva sobre las bases en materia sanitaria, han sido las CCAA quienes han establecido los requisitos necesarios para autorizar el establecimiento de centros sanitarios en su territorio, optando alguna de estas por supeditar dicha autorización a la obligación de suscribir un seguro de responsabilidad civil a todos aquellos centros sanitarios que la pretendan. Entre las CCAA que prevén tal obligación:
Cataluña: “Asegurar la cobertura adecuada de los riesgos derivados de la responsabilidad civil a que pueda estar sometido el centro o servicio, mediante la contratación, adecuación y vigencia de las pólizas de seguro correspondientes.” Art. 4.1 j) del Decreto 151/2017, de 17 de octubre, por el que se establecen los requisitos y garantías técnico-sanitarias comunes de los centros y servicios sanitarios y los procedimientos para su autorización y registro.
Asturias: “Documentación que acredite el aseguramiento de la responsabilidad civil del centro o servicio sanitario, así como la responsabilidad civil profesional.” Art. 18.1 n) del Decreto 55/2014, de 28 de mayo, por el que se regula la autorización de centros y servicios sanitarios.
Asimismo, es importante destacar que, respecto de la actividad sanitaria en el ámbito privado, la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias establece, en su artículo 46, la obligación de los profesionales y de aquellas entidades que presten servicios sanitarios de contratar un seguro de responsabilidad que de cobertura a las posibles indemnizaciones que puedan surgir como consecuencia de los daños que pudiera ocasionar la prestación del servicio.
Implicaciones del consentimiento En el ámbito de la actividad sanitaria resulta necesario, con carácter general y previo a cualquier actuación, debe recabarse el consentimiento del paciente o usuario, consentimiento que debe ser emitido una vez que este haya recibido la información suficiente y adecuada del tratamiento al que va a ser sometido.
Esta información que, en ocasiones, la ley requiere la necesidad de que se plasme por escrito, no solo recoge la explicación del tratamiento que va a recibir, sino que, además, van a ser expuestos todos los riesgos que comporta someterse a dicho tratamiento. Ello comporta que el paciente o usuario va asumir la responsabilidad de dichos riesgos siempre que el tratamiento, y la actuación del facultativo, se haya realizado ausente de cualquier acto de negligencia. Por tanto, el hecho de obtener el consentimiento del paciente no va a excluir por sí mismo la responsabilidad del facultativo, ya que, el consentimiento no ampara cualquier actuación de este, por cuanto en caso de que se haya producido un supuesto de negligencia o de infracción de la lex artis, será el facultativo quién tenga que asumir el daño.
Por otra parte, la ausencia del consentimiento informado o, en su caso, un consentimiento prestado a una insuficiente información, suele dar lugar al nacimiento de responsabilidad civil de quien ha prestado el servicio sanitario en el caso en los que se produzcan daños, siendo necesario que entre la falta del consentimiento y el riesgo a dicho daño medie una relación de causalidad. En este sentido, el Tribunal Supremo, sostuvo que sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que "tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan", de esta forma:
Causa un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria.[STS de 2 octubre 2012, rec. 3925/2011 y de 20 de noviembre de 2012, rec. 4598/2011].
No obstante, en casos en los que se ha producido un daño al paciente que no estaba previsto en el documento de información previa, para que surja la responsabilidad civil, es necesario que ese riesgo se probable o típico en el tratamiento concreto al que se ha sometido el paciente, pues respecto al grado de exhaustividad exigible en la información proporcionada al paciente, el Tribunal Supremo ha manifestado que: Hemos dicho en multitud de ocasiones que la información previa a la actividad médica no puede ser excesiva, ilimitada, ya que de lo contrario puede contrarrestar la finalidad de la misma. Pretender que en la información previa se constaten todos y cada uno de los riesgos y posibilidades existentes supone -por exceso- contravenir los principios de la norma, ya que el mismo no se adapta a la claridad, concreción y exigencia de adaptación a los conocimientos de aquellos que lo reciben.[STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, rec. 3370/2011, de 5 de diciembre de 2012].
El error en el diagnóstico Tanto el error de diagnóstico como el retraso injustificado del mismo pueden repercutir negativamente en la salud del paciente provocándole un daño, por lo que estos hechos pueden dar lugar a que se genere en el centro sanitario o, en su caso, en el profesional la carga de indemnizar al paciente por ello. No obstante, no todo error o retraso en el diagnóstico conduce a que se genere de forma automática dicha responsabilidad civil, puesto que, será necesario que se produzca ese resultado dañoso como consecuencia del error del profesional en adoptar las técnicas o los medios que imponía el estado actual de la ciencia.
De conformidad con la jurisprudencia, la prestación médica consiste en poner a disposición del paciente los medios, pero no de garantizar los resultados. De tal forma que, la obligación del médico consiste en desarrollar su actividad profesional de forma diligente y de conformidad con la lex artis, es decir, este deberá administrar el tratamiento y practicar las pruebas diagnósticas que considere pertinentes atendiendo a lo que marca la actualidad científica en el campo de la medicina.[STS 415/2007, de 16 de abril].
Pues bien, nuestro alto Tribunal se ha pronunciado al respecto estableciendo que, para que el error pueda dar lugar a responsabilidad, este debe ser notoriamente grave o que las conclusiones a las que ha llegado el profesional, una vez examinado el caso, sean absolutamente erróneas, a lo que, en ocasiones, ha añadido que existe un pequeño margen de error en cada paciente con independencia de las comprobaciones o pruebas que se realicen,[STS 112/2018, de 6 de marzo.]. puesto que, de forma alguna, una correcta labor diagnóstica se encuentra exenta de riesgos de error, los cuales, a su vez, pueden ser tolerables dentro de unos límites, por lo que la misma deberá ser valorada dependiendo de las circunstancias de cada caso. Por el contrario, existirá responsabilidad cuando el profesional no ha hecho uso de los medios, aun cuando disponía de ellos, como consecuencia de no haber actuado conforme a las pautas que marcaba la lex artis.[STS rec. 8107/2000, de 14 de marzo de 2005].
Tipología de coberturas Entre las coberturas o garantías más habituales en este tipo de seguros encontramos las siguientes: Defensa jurídica: consiste en otorgar asistencia legal al asegurado, mediante la puesta a disposición de abogado y de procurador. Inhabilitación temporal: esta cobertura tiene como finalidad otorgar al profesional que ha sido inhabilitado, con carácter temporal, para ejercer su profesión, un subsidio económico para hacer frente a esta circunstancia que lo priva de obtener su salario.