La aplicación del dos por uno en crímenes de lesa humanidad es el modo en que se conoce la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Argentina, tomada el 3 de mayo de 2017 durante la presidencia de Mauricio Macri, por la cual admitió que los criminales condenados por delitos de lesa humanidad puedan computar doble el tiempo que estuvieron detenidos antes de contar con una sentencia firme, a partir de los dos años de prisión preventiva. La sentencia se dictó en la causa "Bignone, Reynaldo Benito Antonio y otro s/ recurso extraordinario" (CSJ 1574/2014/RH1) y benefició a Luis Muiña, culpable de cinco delitos de lesa humanidad y condenado en 2011 a trece años de prisión, luego de haber estado detenido preventivamente desde 2007. La Corte consideró aplicable al caso el artículo 7 de la Ley N.º 24.390, conocida como Ley del Dos por Uno, que estuvo vigente entre 1994 y 2001. El fallo fue dictado por tres votos a favor (Elena Highton de Nolasco, Carlos Rosenkrantz y Horacio Rosatti) y dos votos en contra (Ricardo Lorenzetti y Juan Carlos Maqueda).

La sentencia fue cuestionada por las organizaciones de derechos humanos y un amplio espectro de organizaciones y personalidades nacionales e internacionales, que la consideraron un acto de impunidad, asociándola con las llamadas leyes de impunidad (leyes de Punto Final y Obediencia Debida promulgadas por Raúl Alfonsín e indultos de Carlos Menem) y generó denuncias penales, pedidos de juicio político contra sus autores, multitudinarias movilizaciones de repudio en todo el país y la sanción urgente de una ley aclarando que no se podía aplicar el derogado régimen del dos por uno a delitos de lesa humanidad, lo que se logró pocos días después por Ley 27.362.

Al año siguiente, el 4 de diciembre de 2018, la misma composición de la Corte revirtió el fallo del caso "Muiña", resolviendo por mayoría de cuatro votos (Maqueda, Lorenzetti, Rossi y Highton), contra uno en contra (Rosenkrantz), que las condenas en crímenes de lesa humanidad no pueden ser reducidas por aplicación del beneficio de dos por uno, en el caso del exagente de inteligencia Rufino Batalla.

El caso

Luis Muiña perteneció a un "grupo de tareas" que actuó durante la dictadura autodenominada Proceso de Reorganización Nacional (1976-1983). El grupo era formalmente denominado Comando de Seguridad Interna del Hospital Posadas, intervenido bajo órdenes del entonces general Reynaldo Bignone. Los trabajadores del centro de salud los denominaban "SWAT". El grupo de represores que integraba Muiña actuó en la represión del personal de dicho hospital bajo el mando del coronel médico Julio Ricardo Esteves. El grupo de tareas SWAT estableció su base dentro del hospital, instalando un centro clandestino de tortura y desaparición de personas en el chalet donde vivía el director interino. Treinta de los empleados del hospital fueron secuestrados, y al menos once de ellos nunca volvieron a aparecer.

Muiña fue detenido en 2007 y acusado de haber participado en los secuestros de Gladys Evarista Cuervo, Jacobo Chester, Jorge Mario Roitman, Jacqueline Romano y Marta Elena Graiff. En 2011 fue enjuiciado ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N.º 2 (TOF N.º 2), encontrado culpable y condenado a trece años de prisión. Muiña también fue enjuiciado por el asesinato y torturas de dos médicos, pero resultó absuelto porque el tribunal consideró que esos delitos ya habían sido juzgados.

Cómputo del plazo de la condena

En la sentencia dictada por el TOF N.º 3, el tribunal decidió que se le aplicara a Muiña la compensación llamada del "dos por uno", creada en 1994 por el artículo 7 de la Ley N.º 24.390, derogado en 2001. La compensación del dos por uno establecía que aquellas personas que hubieran estado detenidas preventivamente durante más de dos años sin ser juzgadas —plazo máximo establecido en Argentina para que el Estado pueda detener a una persona sin juicio— tenían derecho a una compensación, que consistía en computar cada año de prisión preventiva en exceso como dos años de condena. Este régimen fue derogado en 2001, mientras que Muiña fue detenido en 2007.

Este aspecto de la sentencia del TOF N.º 3 fue apelado por la fiscalía y la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal revocó ese punto y anuló la aplicación del dos por uno al caso de Muiña. La Sala IV fundó su postura en dos argumentos: 1) que la compensación del dos por uno no era un caso de ley más benigna; 2) que Muiña había sido detenido preventivamente luego de la derogación del régimen del dos por uno, razón por la cual no correspondía aplicar el antecedente de la Corte en el fallo "Arce".

Muiña interpuso un recurso extraordinario ante el fallo de la Sala IV, que fue denegado. Por ello presentó un recurso de hecho directamente ante la Corte Suprema, que resultó en el fallo final.

El fallo

El 3 de mayo de 2017 la Corte Suprema dictó el fallo. El mismo fue aprobado con el voto favorable de tres de sus cinco miembros (Elena Highton de Nolasco, Carlos Rosenkrantz y Horacio Rosatti) y el voto en contra de los otros dos (Ricardo Lorenzetti y Juan Carlos Maqueda). El proyectista del voto mayoritario fue Federico Morgenstern, prosecretario del ministro Rosenkrantz.

Una de las cuestiones centrales sobre la que difirieron los jueces, fue sobre las consecuencias de los delitos permanentes o continuados.En el Derecho penal, los delitos continuados o permanentes son aquellos en los que el resultado se prolonga en el tiempo, como los secuestros, las desapariciones forzadas de personas, la detención ilegal, el abandono de familia, etc. Para el voto mayoritario, cuando hay un delito permanente corresponde aplicar la ley más beneficiosa para el condenado dictada a todo lo largo del tiempo en que permaneció el resultado dañino; mientras que para el voto minoritario, en los casos de delitos permanentes no hay sucesión de leyes, sino coexistencia, correspondiendo aplicar la última.

Un segundo aspecto de diferenciación entre ambos votos fue la manera de interpretar la ley (hermenéutica jurídica): mientras que el voto mayoritario propuso una interpretación literal de la ley penal (artículo 2 del Código penal), el voto minoritario propuso una interpretación sistémica y contextual, teniendo en cuenta todo el ordenamiento jurídico nacional e internacional, de modo de arribar a una conclusión coherente.

Voto mayoritario

El voto mayoritario, apoyado por Elena Highton de Nolasco, Carlos Rosenkrantz y Horacio Rosatti, admitió formalmente el recurso de hecho ante la Corte, y resolvió hacer lugar a la petición de Luis Muiña, dejando sin efecto la decisión de la Cámara de Casación.

La argumentación sostuvo que en el caso debía realizarse una interpretación literal del artículo 2 del Código Penal, donde se establece el principio de la ley más benigna (considerando 7). Aplicando literalmente el artículo 2, la sentencia concluye que correspondía aplicar al caso el cómputo de la prisión preventiva que rigió entre 1994 y 2001 (art. 7 de la Ley 24.390), porque era lo más beneficioso para el condenado. La sentencia aclara que la aplicación de la ley más benigna corresponde incluso aunque la condena de Muiña sea por delitos continuados o permanentes, como es la desaparición forzada (considerandos 9 y 10). En ese punto los jueces aclararon que aún si esa conclusión —la aplicación de la ley más benigna a los delitos permanentes— pudiera ser dudosa, la solución debía ser favorable a la persona condenada, por aplicación del principio in dubio pro reo, que quiere decir que en caso de duda hay que estar a favor del reo (considerando 11).

Aclara también que la solución adoptada es novedosa y no había sido resuelta anteriormente por la Corte. Entre los antecedentes potenciales que descarta, menciona los casos "Jofré" (Fallos: 327:3279) y "Gómez" (Fallos: 327: 3274), en los que el voto mayoritario de la Corte había sostenido que el artículo 2 del Código Penal no es aplicable a los delitos permanentes. El fallo descarta aplicar esta solución, porque los votos de la mayoría no tenían los mismos fundamentos (considerando 12). En el considerando 13 la sentencia sostiene que no son tampoco aplicables al caso las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos "Gelman" y ""Tiu Toj in", porque en dichos casos se aceptó que correspondía aplicar una ley más gravosa a los delitos permanentes, pero no una ley más benigna.

En el considerando 15 el voto mayoritario dice que la Ley sobre Prisión Preventiva 24.390 se aplica también a los delitos de lesa humanidad, y que hacer una excepción —como en el caso de los delitos por drogas— sería inconstitucional.

Voto del juez Rosatti

Dentro del voto mayoritario, el juez Horacio Rosatti lo hizo con argumentos propios. Reitera gran parte de los argumentos volcados en el voto mayoritario, agregando algunas consideraciones y referencias generales, y un considerando especial sobre el "dilema moral" que debió enfrentar. Allí manifiesta que "no puede soslayar el dilema moral que plantea [...] la aplicación de un criterio de benignidad a condenados por delitos de lesa humanidad". Rosatti sostiene que no corresponde a los jueces, sino solo el Congreso de la Nación, excluir a los delitos de lesa humanidad del principio de la ley más beneficiosa (considerando 11).

Voto minoritario

El voto minoritario, apoyado por Ricardo Lorenzetti y Juan Carlos Maqueda, admitió formalmente el recurso de hecho ante la Corte, pero propuso no hacer lugar a la petición de Luis Muiña y confirmar la decisión de la Cámara de Casación. Ambos jueces realizaron sus argumentaciones por separado.

Voto del juez Lorenzetti

Dentro del voto minoritario, Ricardo Lorenzetti lo hizo con argumentos propios. Lorenzetti apoya su argumentación diciendo que la interpretación de la ley penal debe realizarse teniendo en cuenta "el sistema de fuentes que conforman la Constitución, los tratados de derechos humanos, las leyes penales y procesales, de manera de llegar a una conclusión coherente". Agrega que "una interpretación de la legislación penal más benigna, en el marco de la aplicación de una ley derogada, es insuficiente". En ese encuadre, Lorenzetti sostiene que hay que tener en cuenta en primer lugar, que el caso trata de un delito de lesa humanidad, que no pueden ser objeto de amnistía, indulto ni prescripción, y que la sentencia no puede llevar a que se frustre la persecución de los mismos. Concluye su descripción del marco normativo a tener en cuenta, advirtiendo que no ha habido, ni en Argentina ni en el derecho internacional, "ningún cambio en la valoración de los delitos de lesa humanidad", constituyendo la misma una "política de estado" (considerando 7).

Lorenzetti explica en su voto que, para que haya una ley penal más benigna, es necesario que esa ley exprese un cambio en la valoración social del delito, de modo que "lo que antes era juzgado reprobable ya no lo es, o lo es solo en menor medida". Y sostiene que ello no ha ocurrido con los delitos de lesa humanidad (considerando 12). Precisa luego que el cómputo de la prisión preventiva establecido en el artículo 7 de la ley 24.390 (dos por uno), "no fue el resultado de un cambio en la reprobación de los delitos de lesa humanidad, por los que fue condenado Muiña, sino un mecanismo para limitar temporalmente los encierros preventivos" (considerando 13). No se trató entonces de una ley penal más benigna sino de una compensación, derogada en 2001 (considerando 15).

El voto aclara en el considerando 14 que la regla del dos por uno fue una norma procesal penal que estuvo vigente entre 1994 y 2001, y que como tal debía aplicarse a los procesos en marcha durante su vigencia (tempus regit actum), no pudiendo aplicarse una vez derogada (ultraactividad). El juez considera también que no se puede aplicar el caso "Arce", porque Muiña fue detenido varios años después de que la norma hubiera sido derogada.